INDICE

1. Premessa: il testo del D. L. 69.2013 in ambito mediazione

2. La storia della mediazione

3. La normativa della mediazione ex D. L. 69/2013

4. La futura mediazione ex D. L. 69/2013

4.1. L’avvocato nella mediazione

4.2. Le materie escluse dalla nuova mediazione

4.3. Il nuovo procedimento di mediazone

4.4. La nuova mediazione delegata

1. Premessa: il testo del D. L. 69.2013 in ambito mediazione

Entra in vigore il 22 giugno il Decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.144 del 21-6-2013 – Suppl. Ordinario n. 50, meglio conosciuto come il c.d. Decreto Fare.

Per le novità in tema di mediazione ex D. Lgs. 28.2010, l’entrata in vigore è decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del medesimo decreto.

Prima di entrare nel merito delle novità della mediazione, si riporta, per completezza, il testo delle norme che innovano l’istituto

“Capo VIII – Misure in materia di mediazione civile e commerciale

Art.84 (Modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28)

1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) All’articolo 4, comma 3, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente periodo: “L’avvocato informa altresi’ l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilita’ della domanda giudiziale”; allo stesso comma, sesto periodo, dopo la parola “documento,” sono inserite le seguenti parole: “se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1,”;
b) all’articolo 5, prima del comma 2, e’ inserito il seguente comma:
“1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilita’ medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita’, contratti assicurativi, bancari e finanziari, e’ tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilita’ della domanda giudiziale. L’improcedibilita’ deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e’ gia’ iniziata, ma non si e’ conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e’ stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.”;
c) all’articolo 5, comma 2, primo periodo, prima delle parole “salvo quanto disposto” sono aggiunte le seguenti parole: “Fermo quanto previsto dal comma 1 e”; allo stesso comma, stesso periodo, le parole “invitare le stesse a procedere alla” sono sostituite dalle seguenti parole: “disporre l’esperimento del procedimento di”; allo stesso comma, stesso periodo, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “; in tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilita’ della domanda giudiziale.”; allo stesso comma, secondo periodo, le parole “L’invito deve essere rivolto alle parti” sono sostituite dalle seguenti parole: “Il provvedimento di cui al periodo precedente indica l’organismo di mediazione ed e’ adottato”; allo stesso comma, terzo periodo, le parole “Se le parti aderiscono all’invito,” sono soppresse;
d) all’articolo 5, comma 4, prima delle parole “2 non si applicano” sono aggiunte le parole “I commi 1 e”; allo stesso comma, dopo la lettera b) e’ aggiunta la seguente lettera: “b-bis) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;”;
e) all’articolo 5, comma 5, prima delle parole “salvo quanto” sono aggiunte le parole “Fermo quanto previsto dal comma 1 e”;
f) all’articolo 6, comma 1, la parola “quattro” e’ sostituita dalla seguente parola: “tre”; al comma 2, dopo le parole “deposito della stessa” sono aggiunte le parole “e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell’articolo 5,”;
g) all’articolo 7, il comma 1 e’ sostituto dal seguente comma: “1.
Il periodo di cui all’articolo 6 e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’articolo 5, commi 1 e 2, non si computano ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89”;
h) all’articolo 8, comma 1, le parole “il primo incontro tra le parti non oltre quindici” sono sostituite dalle seguenti parole: “un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti le possibilita’ di proseguire il tentativo di mediazione, non oltre trenta”;
i) all’articolo 8, dopo il comma 4, e’ aggiunto il seguente comma:
“5. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice puo’ desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.”;
l) all’articolo 11, comma 1, dopo il terzo periodo, e’ aggiunto il seguente periodo: “Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.”;
m) all’articolo 12, comma 1, dopo le parole “Il verbale di accordo,” sono aggiunte le seguenti parole: “sottoscritto dagli avvocati che assistono tutte le parti e”;
n) all’articolo 13, il comma 1 e’ sostituito dal seguente comma:
“1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonche’ al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta felina l’applicabilita’ degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresi’ alle spese per l’indennita’ corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.”; dopo il comma 1 sono aggiunti i seguenti commi: “2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, puo’ nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennita’ corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.
3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.”;
o) all’articolo 16, dopo il comma 4, e’ aggiunto il seguente comma:
“4-bis. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori.”;
p) all’articolo 17, al comma 4 sono premesse le seguenti parole:
“Fermo quanto previsto dai commi 5 e 5-bis del presente articolo,”; allo stesso comma, dopo la lettera c) e’ aggiunta la seguente lettera: “d) le riduzioni minime delle indennita’ dovute nelle ipotesi in cui la mediazione e’ condizione di procedibilita’ ai sensi dell’articolo 5, comma 1, ovvero e’ prescritta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2.”; dopo il comma 4 sono inseriti i seguenti commi: “5. Quando la mediazione e’ condizione di procedibilita’ della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1, ovvero e’ prescritta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2, all’organismo non e’ dovuta alcuna indennita’ dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115. A tale fine la parte e’ tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta’, la cui sottoscrizione puo’ essere autenticata dal medesimo mediatore, nonche’ a produrre, a pena di inammissibilita’, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicita’ di quanto dichiarato.
5-bis. Quando, all’esito del primo incontro di programmazione con il mediatore, il procedimento si conclude con un mancato accordo, l’importo massimo complessivo delle indennita’ di mediazione per ciascuna parte, comprensivo delle spese di avvio del procedimento, e’ di 60 euro, per le liti di valore sino a 1.000 euro; di 100 euro, per le liti di valore sino a 10.000 euro; di 180 euro, per le liti di valore sino a 50.000 euro; di 200 euro, per le liti di valore superiore.”.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”

2. PREMESSA: LA STORIA DELLA MEDIAZIONE 

Il procedimento di mediazione finalizzato alla conciliazione delle controversie civili e commerciali di cui al d.lgs n. 28 del 4 marzo 2010 è stato introdotto come procedura obbligatoria per le controversie in ambito di condominio dal 21 marzo 2012.

Come già illustrato nel testo, le altre materie di cui alla mediazione obbligatoria, previste dall’art. 5, comma 1, del D. Lgs. 28/2010 attengono ai diritti reali, alla divisione, alle successioni ereditarie, ai patti di famiglia, alla locazione e al comodato, al tema relativo all’affitto di azienda, al risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da quello derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, ai contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per queste materie il procedimento alternativo al giudizio ordinario è divenuto obbligatorio dal 21 marzo 2011.

L’attuazione per la mediazione condominiale al 21 marzo 2012 è in ragione del coordinato disposto dall’art. 24 del D. Lgs. 28/2010 e della legge n. 10 del 26 febbraio 2011.

In data 23 ottobre 2012, la Corte Costituzionale con la decisione n. 272 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della normativa della mediazione (D. Lgs. 28/2010) per eccesso di delega nell’emanazione del testo normativo da parte del Governo.

Questa pronunzia ha comportato l’esclusione dell’obbligo del procedimento mediaconciliativo per tutte le fattispecie obbligatorie, tra cui l’ambito del condominio.

Diverse sono state le ordinanze di rimessione alla Consulta sul tema della normativa della mediazione (Tar Lazio, 12 aprile 2011; Giudice Pace Parma, 1 agosto 2011; Giudice Pace Catanzaro, 30 agosto – 1 settembre 2011; Trib. Genova, 18 novembre 2011; Giudice di pace di Mercato San Severino del 21 settembre 2011; Trib. Palermo, 16 agosto 2011).

La questione risolta dal Collegio Costituzionale attiene alla questione sollevata dal TAR Lazio in data 12 aprile 2011, concernente l’estensione del decreto legislativo rispetto al testo delegato dal Parlamento, per il carattere obbligatorio o facoltativo del procedimento. Nello specifico, il Tribunale ha osservato che la delega del Parlamento non configura(va) la mediazione in termini obbligatori per le materie contemplate dall’art. 5 comma 1 del D. lgs. 28/2010 mentre il testo varato dal Governo ne prescrive(va) l’obbligatorietà, a pena di improcedibilità della domanda giudiziaria. La Consulta, accogliendo questo rilievo, ha sancito la sussistenza di questo eccesso di delega.

Ciò ha significato l’arresto del procedimento alternativo per le materie soggette all’obbligo di mediazione, ferma restando la libertà delle parti di agire con la mediazione volontaria.

Il procedimento di mediazione è stato nuovamente introdotto con il c.d. Decreto del Fare, Decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.144 del 21-6-2013 – Suppl. Ordinario n. 50).

Questo provvedimento, per la parte relativa alla mediazione, entrerà in vigore trascorsi trenta giorni dall’entrata in viogre della legge di conversione (art. 84, ultimo comma, D. L. 69/2013).

3. LA NORMATIVA DELLA MEDIAZIONE EX D. L. 69/2013

Il D. L. 69/2013 modifica in parte le precedenti disposizioni di cui alla normativa della mediazione (d. Lgs. 28/2010).

Le principali novità sono le seguenti:

• nelle controversie non soggette all’obbligo della mediazione, l’avvocato deve allegare all’atto introduttivo del giudizio il documento con cui ha reso nota al proprio cliente la possibilità di agire con la procedura alternativa (art. 4 D. Lgs. 28/2010, modificato),
• l’esclusione delle fattispecie di risarcimento dei danni dalla circolazione dei veicoli dalla mediazione obbligatoria (art. 5, comma 1, D. Lgs. 28/2010 modificato);
• nel caso di mediazione delegata: 1) la nomina dell’organismo di mediazione avviene da parte del giudice, escludendo che si tratti di invito alle parti –come invece sancito in precedenza- ad accedere al procedimento alternativo (art. 5 comma 2, D. Lgs. 28/2010, modificato); 2) il passaggio in mediazione si qualifica come condizione di procedibilità della prosecuzione del giudizio (art. 5 comma 2, D. Lgs. 28/2010, modificato); 3) il termine del procedimento inizia a decorrere dal deposito della domanda di conciliazione presso l’organismo, anche per la mediazione delegata (art. 6, comma 2, D. Lgs. 28/2010 modificato); 4) in generale, gli effetti e le conseguenze della mediazione delegata è equiparata alla mediazione obbligatoria, come meglio verrà specificato in seguito (cfr. § 4.)
• l’esclusione della mediazione nel caso di procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile (art. 5, ultimo comma, let. b-bis, D. Lgs. 28/2012 modificato) e per le fattispecie di risarcimento danno da circolazione dei veicoli e natanti (art. 5, comma 1, D. Lgs. 28/2010 modificato);
• la durata della procedura è al massimo di tre mesi, mentre in precedenza era di quattro (art. 6, comma 1, D. Lgs. 28/2010 modificato);
• il primo incontro tra le parti in sede di mediazione è di programmazione, essendo teso alla verifica -da parte del mediatore congiuntamente alle parti- delle possibilita’ di proseguire il tentativo di mediazione (art. 8, comma 1, D. Lgs. 28/2010 modificato); se in questa sede si verifica che non è posssibile raggiunghere un accordo bonario, l’indennità di mediazione è previamente definita dal legislatore (art. 17, comma 5 bis, D. Lgs. 28/2010 modificato);
• accertate le condizioni per una soluzione bonaria in sede di incontro di programmazione, la prima seduta di mediazione vera e propria deve essere fissata non oltre trenta giorni dal deposito della domanda (art. 8, comma 1, D. Lgs. 28/2010 modificato);
• la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione si qualifica –come in precedenza- quale circostanza da cui desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, cpc. Inoltre, nei caso di mediazione obbligatoria e di mediazione delegata, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 8, comma 5, D. Lgs. 28/2010 modificato);
• le parti devono essere assistite dai propri avvocati: il verbale positivo di raggiunta conciliazione deve essere sottoscritto dai rispettivi legali ai fini della sua omologazione (art. 12, comma 1, D. Lgs. 28/2010 modificato);
• gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori (art. 16, comma 4bis, D. Lgs. 28/2010 modificato).

Effettuata questo breve elenco delle novità, entriamo nel merito del nuovo procedimento di mediazione per poi analizzare le innovazioni legislative in ambito di mediazione delegata.

4. LA FUTURA MEDIAZIONE EX D.L. 69/2013

4.1. L’AVVOCATO NELLA MEDIAZIONE

Il D. L. 69/2013 non ha modificato l’istanza di mediazione.

Essa, qualunque sia la fattispecie in questione (compresa qualle volontaria), ha un contenuto minimo, essendo sufficiente che indichi l’oggetto e le ragioni della pretesa, al fine di consentire alle parti di raggiungere un accordo conciliativo (Tribunale di Mantova, ordinanza del 25 giugno 2012). E’ chiaro che se vengono forniti più elementi, essi sono utili al fine di comprendere al meglio la fattispecie. La specificazione dell’oggetto e della pretesa valgono quali elementi necessari e sufficienti al fine del corretto accesso alla procedura alternativa.

La domanda di mediazione deve essere presentata dalla parte, con l’assistenza del proprio avvocato, con la sottoscrizione di entrambi i soggetti, in ragione dell’obbligo della sottoscrizione del verbale ai fini della sua omologazione ex art. 12 D.Lgs. 28/2010 come modificato dal D. L. 69/2013.

Il nuovo art. 12 del D. Lgs. 28/2010 sancisce l’obbligo per le parti di essere assistiti dagli avvocati, in quanto l’accordo di mediazione deve essere sottoscritto dagli avvocati ai fini dell’omologazione del medesimo.

Com’è noto, l’omologazione è necessaria se si intende far valere il verbale di conciliazione quale titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Si tratta delle ipotesi in cui una delle parti non adempie spontaneamente agli obblighi assunti in sede di accordo conciliativo e quindi si rende necessario procedere coattivamente.

Per poter rendere il verbale quale titolo esecutivo occorre che il medesimo sia sottoscritto dai legali delle parti coinvolte nella mediazione. Ciò significa che sin dall’inizio, i rispettivi avvocati hanno partecipato e presenziato al procedimento, sottoscrivendo l’accordo finale in ragione delle reciproche concessioni dei propri assistiti.

Il D. L. 69/2013 dispone che gli avvocati iscritti all’albo forense sono di diritto mediatori.

L’avvocato che intende essere mediatore di un organismo, attesta la sua qualifica per mezzo del titolo professionale. Ciò significa che non è soggetto all’obbligo di partecipare al corso di formazione necessario per l’acquisizione del titolo di mediatore, essendo acquisito ex lege in ragione dell’iscrizione all’albo degli avvocati.

In merito ci si domanda se i legali siano comunque soggetti, una volta iscritti a uno o più organismi di mediazione, all’obbligo di formazione continua, partecipando ai corsi di aggiornamento dei mediatori. Si ritiene che la qualifica di avvocato valga come condizione per l’inizio dell’attività di mediatore, fermo restando l’obbligo di aggiornamento, al pari degli altri.

Si ricorda che uno stesso soggetto può essere iscritto quale mediatore al massimo presso cinque organismi diversi.

Inoltre ci si chiede se l’iscrizione di diritto comporta come conseguenza la possibilità di istituire eventuali sedi secondarie dell’organismo presso il proprio studio legale, questione che sino all’entrata in vigore del D. L. 69/2013 era vietata deontologicamente.

4.2. LE MATERIE ESCLUSE DALLA NUOVA MEDIAZIONE

Recependo le osservazioni della giurisprudenza (Tribunale di Milano, 24 aprile 2012; Tribunale di Varese 21.4.2010), il D. L. 69/2013 ha previsto tra le procedure non soggette alle mediazione i procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile (introducendo il punto b-bis all’art. 5, comma 4, D. Lgs. 28/2010).

Si ricorda che l’accertamento tecnico preventivo di cui all’art. 696bis cpc, norma rubricata “Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, non è da qualificarsi come misura cautelare in senso stretto: il presupposto è l’accertamento di una determinata situazione concreta ma la sua finalità è trovare una soluzione amichevole della controversia. Avendo questa natura, l’instaurazione del relativo giudizio esclude la mediazione, avendo il suo stesso scopo.

Trattandosi di giudizio volto alla soluzione bonaria della controversia, non avrebbe senso sancire l’ulteriore obbligo della mediazione.

La stessa ragione ha comportato la previsione da parte del D. L. 69/2013 dell’esclusione dalla mediazione obbligatoria delle fattispecie di risarcimento dei danni derivanti dalla circolazione di veicoli in ragione della specifica normativa esistente sul tema. Nello specifico, si tratta del D. Lgs. 209/2005, c.d. codice assicurazione private (siglabile cod. ass.), che agli artt. 145 e segg. sancisce il previo passaggio a procedure di natura conciliativa prima dell’azione giudiziaria (cfr. Anna Nicola, La mediazione ex D. Lgs. 28/2010 e la circolazione stradale, in Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali n. 11/2012, casa editrice La Tribuna).

L’art. 145 cod. ass. prevede particolari procedure che si qualificano –anch’esse- in termini di condizione di proponibilità dell’azione di risarcimento. E’ previsto da questa norma un doppio sistema di richiesta di risarcimento danni (il primo previsto dall’art. 148, il secondo dall’art. 149), in quanto è stabilito che “Nel caso si applichi la procedura di cui all’articolo 148, l’azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all’impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, anche se inviata per conoscenza, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti all’articolo 148. Nel caso in cui si applichi la procedura di cui all’articolo 149 l’azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto alla propria impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, inviata per conoscenza all’impresa di assicurazione dell’altro veicolo coinvolto, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti dagli articoli 149 e 150.”

La prima fattispecie del menzionato doppio sistema è quello disciplinato dal primo comma dell’art. 145 c.a., sulla cui base l’azione di risarcimento viene esercitata nei confronti dell’assicurazione del danneggiante ex art. art. 148, procedimento definibile come ordinario. La secondo via è quella prevista dal secondo comma del medesimo art. 145 c.a., la cui disciplina è dettagliata dall’art. 149 cod. ass.

4.3. IL NUOVO PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

La mediazione è condizione di procedibilità per le materie per cui essa ha natura obbligatoria (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari) e per le controversie in cui il giudice ha disposto la mediazione delegata.

L’art. 5 del D. Lgs. 28/2010 , che peraltro non è stata modificata dal D. L. 69/2013, così recita: “L’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e’ già iniziata, ma non si e’ conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e’ stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.”

A seguito del D. L. 69/2013, l’improcedibilità continua a avere natura “morbida”, non comportando alcuna decadenza.

Essa deve essere rilevata dalla parte o dal giudice entro la prima udienza.

Superato questa barriera processuale senza che sia stata rilevata l’assenza della mediazione, il vizio relativo al suo mancato esperimento viene sanato con la prosecuzione del giudizio.

In ogni caso, l’adita mediazione richiede una previa seduta congiunta del mediatore e delle parti al fine di comprendere se la mediazione può sortire esito positivo. Questo è il significato da attribuire al primo incontro di programmazione.

Il D. L. 69/2013 ha previsto che nel primo incontro, definito dal legislatore “di programmazione”, il mediatore verifica con le parti le possibilità di proseguire il tentativo di mediazione (art. 8 D. Lgs. 28/2010 modificato).

In questa sede, le parti conoscono il mediatore, gli raccontano la questione dal loro punto di vista, sentono le rispettive ragioni. Il mediatore, da parte sua, deve accertare se le parti si pongono su posizioni assolutamente rigide, non manifestando alcuna apertura a una soluzione bonaria, verificando l’utilità della prosecuzione del procedimento nel caso si ventili la possibilità di raggiungimento di un accordo.

La previsione dell’incontro di programmazione è teso a tutelare le situazione in cui si ha la certezza che la mediazione ha risultato negativo. In questi casi la procedura non ha ragione di proseguire e la relativa indennità si ferma in questa sede, nel rispetto dei compensi sanciti dalla nuova normativa.

Il nuovo comma 5 bis dell’art. 17 del D. Lgs. 28/2010, come introdotto dal D. L 69/2013, così prevede: “Quando, all’esito del primo incontro di programmazione con il mediatore, il procedimento si conclude con un mancato accordo, l’importo massimo complessivo delle indennita’ di mediazione per ciascuna parte, comprensivo delle spese di avvio del procedimento, e’ di 60 euro, per le liti di valore sino a 1.000 euro; di 100 euro, per le liti di valore sino a 10.000 euro; di 180 euro, per le liti di valore sino a 50.000 euro; di 200 euro, per le liti di valore superiore.”

Questa disposizione non trova applicazione ove in sede di riunione di programmazione venga  raggiunto l’accordo tra le parti o sia disposto un nuovo incontro per proseguire nella mediazione, stante la possibile soluzione bonaria.

La durata del procedimento è ora pari a tre mesi e non più a quattro mesi (art. 6 D. Lgs. 28/2010 modificato). Si tratta di un termine ordinatorio e non perentorio, come già sancito in precedenza. Esso può essere superato per ragioni oggettive, senza incorrere in alcuna sanzione o decadenza. Il caso può essere ad esempio dato dalla necessità di verificare determinate condizioni, che non costituiscono oggetto diretto della mediazione e quindi non note in sede di mediazione, ma che potrebbero facilitare il risultato bonario.

In ogni caso, non si applica la sospensione feriale e la durata della procedura di mediazione non deve essere calcolata ai fini della ragionevole durata del processo, anche nel caso in cui si tratti di mediazione delegata (art. 7 D. Lgs. 28/2010 modificato).

Nella mediazione obbligatoria e in quella delegata, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 8 ultimo comma D. Lgs. 28/2010 modificato).

Si tratta di principi già in precedenza affermati dalla giurisprudenza.

Sul primo tema, si legge in una decisione che “Non costituisce giustificato motivo della mancata partecipazione al tentativo di mediazione l’assunta inutilità dello stesso per essere espletato dopo la proposizione del giudizio, né la permanenza di una situazione di litigiosità, in quanto l’espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione anche successivamente alla proposizione della controversia è espressamente contemplato dall’art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, ed in considerazione altresì del fatto che la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per sè sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio, che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti (nel caso di specie la parte invitata aveva inviato comunicazione all’organismo in cui dichiarava di non voler accettare il tentativo di mediazione per l’impossibilità di una rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette”) (Trib. Termini Imerese, ordinanza 09.05.2012).

Anche il tema della sanzione pari al contributo unificato è un recepimento dell’espressione dei nostri giudici (Trib. Ostia, 5.7.2012; Trib. Termini Imerese, ordinanza 09.05.2012). Nel caso specifico, il Tribunale di Ostia ha osservato che “…La sussistenza di un giustificato motivo per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione costituisce elemento che esonera dall’applicazione della sanzione prevista dalla legge e deve essere conseguentemente provato da chi lo invoca: non avendo il conduttore neppure allegato alcuna giustificazione, il medesimo va condannatoal versamento all’entrata del bilancio dello Stato della somma pari al € 111,00, a quanto cioè ammonta il contributo unificato dovuto per il giudizio…” (Trib. Ostia, 5.7.2012).

4.4. LA NUOVA MEDIAZIONE DELEGATA

Le condizioni per l’esperimento della mediazione delegata sono le medesime sancite in precedenza: occorre valutare la natura della causa, in quanto deve trattarsi di diritti disponibili; lo stato dell’istruzione, potendo essere disposta prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni o della discussione della causa;  il comportamento delle parti, sulla cui base poter dedurre un’apertura a una eventuale soluzione bonaria della controversia.

A seguito del D. L. 69/2013, l’istituto della mediazione delegata ha subito alcune modifiche.

Analizzando congiuntamente le varie novità sul tema, ci si avvede che la mediazione delegata assume il medesimo valore di quella obbligatoria, valendo quale condizione di procedibilità della prosecuzione del giudizio.

Anche per la procedura imposta dal giudice, la sua mancata assunzione non è a pena di decadenza. L’art. 5, comma 2 del D. Lgs. 28/2010, come modificato dal D. L. 69/2013, fa rimando alla disposizione di cui al primo comma della medesima norma, dove viene sancita la natura “morbida” della condizione di procedibilità per il caso di mediazione obbligatoria. Ciò significa che “l l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza” (art. 5, com ma 1 D. Lgs. 28/2010). Ove quest’onere non venga adempiuto nella prima udienza successiva alla ripresa della controversia in sede giudiziale, il giudizio prosegue senza soluzione di continuità.

E’ stata abrogata l’indicazione dell’invito del Giudice alle parti di adire l’organismo di mediaizone: è il medesimo Giudice a ordinare la mediazione.

Non solo. E’ sempre il Giudice a indicare l’ente di mediaconciliazione a cui le parti devono rivolgersi.

Il previo incontro di programmazione in sede di mediazione è necessario anche per la mediazione delegata.

Un conto è desumere un’eventuale possibile soluzione bonaria, un conto è verificare la sua reale percorribilità concreta. La prima valutazione è quella del Giudice nel corso del giudizio (entro i termini procesusali sopra indicati, quali l’udienza di precisazione delle conclusioni o la discussione della causa) mentre la seconda spetta al mediatore in sede di prima riunione.

La riunione di programmazione permette la verifica delle concrete possibilità di proseguire il tentativo di mediazione per raggiungere una soluzione bonaria concordata (art. 8 D. Lgs. 28/2010 modificato).

Anche qui la verifica dell’inutilità della mediazione comporta l’applicazione dell’indennità ridotta, come introdotta dal comma 5bis dell’art. 17 del D. lgs. 28/2010, disposizione normativa sopra riportata (ex art. 12, D. Lgs. 28/2010 modificato: “… l’importo massimo complessivo delle indennita’ di mediazione per ciascuna parte, comprensivo delle spese di avvio del procedimento, e’ di 60 euro, per le liti di valore sino a 1.000 euro; di 100 euro, per le liti di valore sino a 10.000 euro; di 180 euro, per le liti di valore sino a 50.000 euro; di 200 euro, per le liti di valore superiore.).

Se invece si verifica l’utilità della prosecuzione della mediazione, la sua durata non deve essere superiore a tre mesi (art. 6 D. Lgs. 28/2010, modificato).

Il termine per l’inizio della mediazione viene assegnato dal Giudice ed è pari a quindici giorni dall’emanazione dell’ordinanza. La prosecuzione del giudizio viene ordinata nel medesimo provvedimento, fissando la successiva udienza dopo la scadenza del termine di tre mesi di durata della mediazione (art. 6 del D. Lgs. 28/2010 come modificato dal D. L. 69/2013). Anche qui non si applica la sospensione feriale e la durata della procedura non è da calcolare ai fini della ragionevole durata del processo (art. 7 D. Lgs. 28/2010 modificato).

Come per la mediazione obbligatoria, anche nel caso di mediazione delegata il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 8 ultimo comma D. Lgs. 28/2010 modificato).

La parificazione della mediazione delegata a quella obbligatoria è a tutto campo.

A seguito dell’entrata in vigore del D. L. 69/2013, le riduzioni delle indennità previste per la procedura obbligatoria e la previsione del gratuito patrocinio si applicano anche alla procedura disposta per ordine del giudice (art. 17 D. Lgs. 28/2010 modificato).

Come in precedenza, l’ammissione della parte alla procedura a spese dello Stato è per mezzo del deposito presso l’organismo di apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore. Ove richiesto dall’organismo, occorre che la stessa parte produca, a pena di inammissibilità, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di dichiarato.