CONVEGNO PER MEDIATORI IN ARBIMEDIA ADR – Via Maria Vittoria 14 TORINO
4 dicembre 2012
LA MEDIAZIONE DELEGATA
Come noto, la mediazione delegata è prevista dall’art. 5 comma 2, il quale dispone che ” …
il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione. L’invito deve essere rivolto alle parti prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all’invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione …”.
Occorre considerare questa norma alla luce della decisione della Corte Cost. del 23.10.2012 con cui è stato dichiarata l’incostituzionalità dell’obbligo della mediazione per eccesso di delega del decreto rispetto alla legge delegata. La questione di incostituzionalità è stata sollevata dal TAR del Lazio con l’ordinanza del 12 aprile 2011
La decisione della consulta tarda ad essere pubblicata
Intanto, i Giudici continuano ad operare in modo puntuale ed invitano le parti in mediazione avvalendosi della cosiddetta mediazione delegata. Sono proprio i Giudici, infatti, che in questo clima di caos e disorientamento per il mondo a.d.r. provvedono a fare un pò di chiarezza e a rimandare le parti in mediazione allorquando sussistono tutti i presupposti per poter esperire il tentativo di conciliazione.
Tre sono le decisioni successive alla Consulta .
1. Tribunale di Lamezia Terme 8 novembre in tema di mediazione obbligatoria, il quale invita le parti ad istaurare la procedura conciliativa in quanto la controversia
- in esame ha ad oggetto una delle materie obbligatorie previste dall’Art.5 comma I del d.lgs. 28/2010
- che tale norma è ancora valida, poiché non è stata ancora depositata la sentenza di incostituzionalità preannunciata dalla Corte.
- Inoltre, il Giudice puntualizza che se nel frattempo dovesse essere pubblicata la sentenza, la mediazione dovrà intendersi come delegata ai sensi del comma II dell’Art.5 del d.lgs. 28/2010.
- 2. Tribunale di Varese 9 novembre invita le parti alla mediazione, precisando che la dichiarazione di incostituzionalità non incide in alcun modo sulla mediazione delegata dal Giudice per due ragioni:
- in primis perché, ad oggi, si parla di un mero comunicato stampa che non ha prodotto nessun effetto nell’ordinamento giuridico e in secondo luogo,
- perché la mediazione delegata sarà valida anche dopo la pronuncia.
- Tribunale di Roma 15 novembre 2012, , il quale ha ordinato alle parti di esperire il tentativo di conciliazione, poiché in giudizio sono emersi molteplici elementi che ben potrebbero essere valutati dal mediatore al fine di giungere ad un accordo utile per entrambe, con il duplice vantaggio sia da punto di vista economico che fiscale (Art.17 e 20 del d.lgs.28/2010).
In conclusione la giurisprudenza
sottolineano l’irrilevanza della dichiarazione di incostituzionalità contenuta nel comunicato stampa ai fini della mediazione delegata e precisano che nessuno gli può vietare o gli potrà contestare la loro volontà di demandare in mediazione le parti coinvolte in giudizio.
Si assiste così al naturale passaggio dalla mediazione obbligatoria alla mediazione delegata.
PER LA MEDIAZIONE DELEGATA OCCORRE LA PRESENZA DELLE SEGUENTI CONDIZIONI
- VALUTAZIONE DELLA NATURA DELLA CAUSA
- VALUTAZIONE DELLO STATO DELL’ISTRUZIONE
- VALUTAZIONE DEL COMPORTAMENTO DELLE PARTI
VALUTAZIONE DELLA NATURA DELLA CAUSA
Per quanto concerne la natura della causa, deve trattarsi di diritti disponibili in materie rientranti in diritto civile o commerciale, come dettato dal D. Lgs. 28/2010, Non possono essere configurati come tali i diritti della personalità costituzionalmente garantiti che, in quanto tali, ineriscono alla sfera strettamente personale e quindi non sono trasmissibili
VALUTAZIONE DELLO STATO DELL’ISTRUZIONE
In merito allo stato dell’istruzione, il momento processuale da cui non si può più promuovere la mediaconciliazione è l’udienza di precisazione delle conclusioni ex art. 189 cpc o l’udienza di discussione della causa per le controversie che seguono questo iter processuale. . L’indicazione legislativa dell’udienza di precisazione delle conclusioni e di discussione della causa è da qualificarsi come termine ultimo.
Ciò significa che l’istruttoria del giudizio può essere già stata espletata e può essersi già esaurita.
Si ritiene che l’invito alla mediazione sia da formulare sin da subito ove il Giudice ritenga possibile un accordo bonario tra le parti in causa. Si pensi ad esempio al caso in cui le parti manifestino questa volontà già in sede di primi atti processuali
Queste osservazioni sono anche in ragione del rispetto del principio di economia processuale: non avrebbe senso prevedere che vengano assunte le prove orali, ad esempio l’interrogatorio formale delle parti e le varie testimonianze, quando il Giudice ha ipotizzato e verificato l’astratta percorribilità di un accordo transattivo
L’invito deve necessariamente essere successivo alla costituzione del convenuto, onde prendere cognizione delle sue difese e eventuali pretese.
La prima udienza, ove venga svolta tutta l’attività prescritta dall’art. 183 cpc si qualifica in termini di momento determinante ai fini dell’acquisizione degli elementi necessari per verificare la percorribilità dell’invito alla mediazione.
Questo momento può essere spostato in avanti per volere delle parti in quanto l’art. 183 cpc dispone che, ove richiesto, le attività difensive possono essere svolte per iscritto con le memorie autorizzate menzionate dai nn. 1, 2 e 3 di questa disposizione.
IN APPELLO La propensione del legislatore alla soluzione mediaconcilativa è lampante in quanto anche il Giudice di secondo grado può invitare le parti alla transazione mediatizia. Anche qui la barriera processuale è data dal passaggio della vertenza a decisione: non è più possibile formulare l’invito dall’udienza di precisazione delle conclusioni o dall’udienza di discussione. Si ricorda che a norma dell’art. 345 secondo comma c.p.c. nel giudizio di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova o nuovi documenti, salvo che non vengano ritenuti indispensabili ai fini della decisione o la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli in primo grado per causa a lei non imputabile.
VALUTAZIONE DEL COMPORTAMENTO DELLE PARTI
Il legislatore indica il comportamento delle parti come parametro di valutazione della formulazione dell’invito. Qui il termine “comportamento delle parti” viene utilizzato senza alcuno specifico risvolto processuale.
Il comportamento delle parti in oggetto deve essere interpretato come atteggiamento di propensione della parte -e per questi, del suo difensore- all’eventuale soluzione bonaria della controversia.
Il Tribunale di Verona, con l’ordinanza 18 gennaio 2012 ha desunto la sussistenza della volontà di conciliare dal contegno processuale delle parti in causa, dove l’una ha richiesto espressamente l’avvio della mediazione e l’altra non ha sollevato obiezioni di sorta a tale eventualità.
Il Tribunale di Termini Imerese con l’ordinanza 09.05.2012 ha affermato che “Non costituisce giustificato motivo della mancata partecipazione al tentativo di mediazione l’assunta inutilità dello stesso per essere espletato dopo la proposizione del giudizio, né la permanenza di una situazione di litigiosità,